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      行政違法行為檢察監督的主要職能及相關問題

      時間:2019-08-05 來源:重慶第二師范學院學報 作者:朱剛 本文字數:10771字

        行政違法行為檢察監督的內涵探析

        摘要:發揮檢察權對行政權的監督功能, 對行政違法行為實施法律監督, 是促進國家治理體系和治理能力現代化的重要途徑。必須準確界定行政違法行為檢察監督的基本內涵, 包括檢察監督的職能定位、與其他監督的關系、監督的基本原則和監督的范圍等, 為制度建設和實踐運行提供根本指引。

        關鍵詞:行政違法行為; 檢察監督; 基本內涵; 職能定位; 監督范圍;

        作者簡介: 朱剛, 博士研究生, 西南政法大學兼職碩士生導師, 研究方向:民事、行政訴訟制度。;

        收稿日期:2019-04-22

        On the Connotation of Procuratorial Supervision of Administrative Illegal Acts

        ZHU Gang

        Received: 2019-04-22

        促進依法行政, 建立法治政府, 推進依法治國, 是黨和國家作出的重大戰略決策, 強化對行政權的監督制約是其重要方面。檢察機關作為專門、獨立的法律監督機關, 負有維護國家法律統一正確實施的重要職責, 發揮檢察權對行政權的監督功能, 對行政違法行為實施法律監督, 是促進國家治理體系和治理能力現代化的重要途徑。要對行政違法實施有效檢察監督, 就必須準確界定行政違法行為檢察監督的內涵, 明確其職能定位、與其他監督的關系、監督的基本原則和監督范圍等。

        一、行政違法行為檢察監督的職能定位

        2014年, 黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》 (以下簡稱《決定》) 指出:“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為, 應該督促其糾正。”習近平總書記在對《決定》的說明中作了深刻闡釋, “現在, 檢察機關對行政違法行為的監督, 主要是依法查辦行政機關工作人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權等職務犯罪案件, 范圍相對比較窄。而實際情況是, 行政違法行為構成刑事犯罪的畢竟是少數, 更多的是亂作為、不作為。如果對這類違法行為置之不理、任其發展, 一方面不可能根本扭轉一些地方和部門的行政亂象, 另一方面可能使一些苗頭性問題演變為刑事犯罪”“作出這項規定, 目的就是要使檢察機關對在執法辦案中發現的行政機關及其工作人員的違法行為及時提出建議并督促其糾正”。因此, 對行政違法行為檢察監督的職能定位應把握以下方面:

        其一, 在查辦職務犯罪和訴訟監督之外, 對行政違法行為實施法律監督是《決定》強調的重點領域。長期以來, 檢察機關對行政違法行為的監督是通過訴訟手段在訴訟領域實現的, 既包括對職務犯罪案件的偵查與公訴, 也包括對刑事、民事、行政案件的訴訟監督, 其核心內容是辦理訴訟案件, 因此范圍相對狹窄。在國家監察體制改革和檢察機關偵防職能轉隸后, 更應關注的是大量尚未構成案件的“亂作為、不作為”的行政違法行為因缺乏有效監督而形成的較普遍的“行政亂象”, 此領域的檢察監督是《決定》強調的重點, 反映了檢察權對行政權的直接作用、從對人監督向對事監督的轉變, 其范圍十分廣泛。

        其二, 對行政違法行為的檢察監督不同于蘇聯及我國過去的一般監督。檢察監督從訴訟領域擴展到一般行政領域, 并不意味著現行法律監督向一般監督的回歸或演變, 而是特別強調檢察機關對履行職務中發現的行政違法行為的監督, 其權力來源依然是檢察機關作為訴訟主體的權力延伸, 并不具有一般監督或普遍監督的屬性1。

        其三, 遵循行政保留原則。基于近代分權學說及行政權與檢察權的關系角度, 對行政違法行為的檢察監督依然遵循行政保留原則, 即檢察機關只能對發現的行政違法行為實施監督, 而不得對行政機關在法律界限內的權力行使進行干預, 其目的是通過監督促進行政機關自覺依法行政, 因而對行政違法行為的檢察監督具有有限性、程序性、建議性、非強制性的特點。

        其四, 檢察監督的依職權屬性。對行政違法行為的檢察監督體現的是公權力對公權力的監督, 檢察機關在履行職責中“發現”行政違法行為即構成實施監督的充分條件, 而不以行政相對人申請為依據, 因此監督的發動具有主動性。

        其五, 基于我國司法權的二元構成, 法院對行政違法行為的司法審查和檢察機關對行政違法行為的法律監督, 均屬行政行為的司法監督體系。但檢察監督具有自身的獨立秉性, 即司法審查以行政行為的可訴性為前提, 檢察監督則不僅包括對可訴行政行為的訴訟監督, 還包括對其他不可訴的行政違法行為的監督, 因而在監督范圍上比司法審查更為廣泛, 是司法審查的有益補充。

        二、行政違法行為檢察監督與其他監督的關系

        (一) 檢察監督與司法審查

        法院通過司法審查對行政違法行為的監督方式是:通過行政訴訟對具體行政行為的合法性進行審查, 撤銷違法具體行政行為, 變更明顯不當的行政處罰及其他款額認定行為, 實現其監督職責;對相對人提請審查的行政規范性文件進行審查, 對不合法的規范性文件予以排除適用, 并向制定機關提出處理建議;建議行政機關糾正不屬于法院撤銷范圍的違法行為和對有過錯的行政人員進行處分。

        檢察機關對行政違法行為的監督分為兩個領域:一是通過訴訟手段在訴訟領域對違法行政行為實施監督, 既包括職務犯罪案件的偵查 (14個罪名) 、公訴, 也包括三大訴訟領域的訴訟監督, 本質上這是一種間接監督方式, 即通過行使偵查、公訴和訴訟監督權力, 啟動相應的訴訟程序, 提請和促使法院運用審判權對行政違法行為依法裁判, 從而間接實現檢察監督目的;二是對訴訟領域之外尚未構成訴訟案件的行政違法行為進行直接監督, 是檢察權對行政違法行為的直接干預。

        由此可見, 基于我國司法權的二元構成, 法院對行政違法行為的司法審查和檢察機關對行政違法行為的法律監督, 均屬行政行為的司法監督體系。但檢察監督具有自身獨立秉性, 即司法審查以行政行為具有可訴性或訴訟系屬 (行為在案) 為前提, 檢察監督則不僅包括對可訴行政行為的訴訟監督, 還包括對其他不可訴的行政違法行為的監督, 因而監督范圍比司法審查更為廣泛。因此, 行政違法行為的檢察監督與司法審查統一于監督行政機關依法行使職權、維護相對人合法權益的根本目的。

        (二) 檢察監督與行政監督

        行政違法行為的行政監督, 是指在行政系統內部, 上級機關、監察機關、審計機關、復議機關等監督主體運用監督職權, 對行政違法行為進行檢查、督促、糾正或要求糾正的監督機制。行政監督包括層級監督、專門監督 (監察與審計) 、行政復議三種方式。與權力監督、司法監督、民主監督、社會監督等其他監督相比, 行政監督具有以下特征:第一, 行政監督屬于行政權力體系的監督, 本身是一種行政行為。第二, 行政監督屬于自我糾錯的內部監督機制, 具有自我修復性與封閉性。第三, 行政監督具有綜合性, 它不僅關注違法行為的非正常狀態, 而且廣泛關注全部行政活動的常態化、全方位的正常行政運行狀態。

        行政違法行為的檢察監督與行政監督的關系, 主要體現在以下方面:第一, 檢察監督是一種法律監督, 與作為行政權的行政監督在權力屬性上存在區別, 體現了兩種異質權力的相互作用。第二, 檢察監督是與行政體系相并列的一種外部監督機制, 具有自身獨立的運行體系。第三, 作為檢察監督重要方面的訴訟外監督, 是一種建議性、非強制性、程序性的監督, 一般通過提出意見或建議, 提醒行政機關自行糾正違法行為。第四, 檢察監督的范圍比行政監督的范圍狹窄, 其主要關注已經發生的違法行為, 不對行政行為進行普遍的日常性監管, 對行政權的正常運行和法定監督范圍之外的行政行為不得干預。第五, 檢察監督通常是行政機關啟動行政監督的依據和來源。檢察監督的建議性、程序性特征較多體現了檢察權的行政屬性, 即對違法行政行為無權直接予以撤銷或變更, 而是通過建議啟動行政監督程序由行政機關自行糾正違法行為。

        三、行政違法行為檢察監督的基本原則

        目前, 有關行政違法檢察監督的具體操作規范尚無較高層級的規定, 各地檢察機關制定的有關規范性文件也是結合當地實際進行制度設計, 缺乏普遍適用的價值。其中, 行政違法行為檢察監督的基本原則貫穿整個制度始末, 對制度的建立、運行、完善具有普遍約束力。因此, 從理論和制度上明確其基本原則, 對規范和推動此項工作具有重要意義。

        (一) 對公權力的監督原則

        如前所述, 檢察機關對行政違法行為的監督是法律監督權的具體權能之一, 其基本屬性為公權力對公權力的監督, 反映了檢察權與行政權的相互作用。第一, 在實施監督的過程中, 其監督對象始終是行政主體的行政違法行為, 而相對人的違法行為則不屬于監督范圍, 是行政權予以規制管理的對象。超越對公權力的監督范圍, 勢必造成對行政權的不當干預, 干擾整個檢察監督體系的正常運行, 違背中央對此項工作的決策本意。第二, 對公權力的監督還表明, 檢察監督與相對人合法權益的救濟之間存在行政權的天然阻隔, 即檢察監督的價值取向與效果并不必然追求和實現對相對人權益的救濟, 而是始終關注行政權的正確運行, 實現依法行政的監督目標。第三, “檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為, 應該督促其糾正”的規定表明, 檢察機關在履行職責中“發現”行政違法行為即構成實施監督的充分條件, 而不以行政相對人申請為依據, 因此監督的發動具有主動性。

        (二) 有限監督原則

        對行政違法行為的有限監督主要體現在以下方面:第一, 盡管檢察監督從訴訟領域擴展到一般行政領域, 但這并不意味著其向一般監督的回歸或演變, 而是特別強調檢察機關對履行職責中“發現”的行政違法行為的監督, 這是檢察監督的時空條件。第二, 行政違法行為的內涵和外延限定了檢察監督的作用范圍, 對一般不當行政行為、錯誤的行政行為、不對相對人造成損害的行政合同、行政指導、事實行為以及行政法規、規章等不宜進行監督。第三, 通過相對人申請“發現”的行政違法行為, 應當告知相對人優先用盡行政或訴訟救濟渠道。對行政訴訟監督案件的“用盡救濟原則”, 《行政訴訟法》及其司法解釋中分別作了指引和明確規定。對訴訟外的行政違法行為的檢察監督, 仍然可以遵循此規則, 由相對人優先通過行政或訴訟進行救濟。第四, 把握檢察監督的程序性特點, 其功能是建議或促使行政機關啟動相應糾錯程序, 而不能過度干預甚至代行其權力。

        (三) 謙抑原則

        謙抑原則在刑法理論中是一項通說性原則, 并逐漸被引入檢察權、行政權等領域。事實上, 任何公權力的運行均應秉持謙抑品格, 防止因過度擴張對權力運行機制的平衡造成沖擊。在檢察權或者司法權與行政權之間, 行政保留是一項重要原則, 它要求檢察權不得對行政權的正常運行進行干預。與此相對, 檢察監督的謙抑與自持體現了對行政保留的尊重, 這要求在對行政違法行為的檢察監督中檢察機關應盡量慎用監督權力, 在行政體系本身具有糾正機制進行自我修復的情況下, 則尊重其自我糾正, 不應動輒得咎。此外, 在監督方式的運用方面, 盡管現行有限規范和實踐中通常運用檢察建議、糾正違法意見、督促起訴進行監督, 但還應把握監督方式的剛性程度與行政行為違法程度的協調。

        (四) 一體化原則

        基于我國檢察權的基本屬性, 其運作機制的重要特點是“檢察一體化”, 即“檢察機關在行使檢察權的過程中形成的整體統籌、上下一體、指揮靈敏、協作配合, 統一行使檢察權的運作機制”[1]252, “檢察權運作的一體化, 反映了由檢察權的特殊性所決定的檢察權運作的內在規律, 是運用檢察權時必須遵循的基本原理”[1]243。《決定》所表述的“檢察機關在履行職責中”本身涵蓋了各層級、各項權能和各職能部門對行政違法行為的監督職責, 包括偵查、偵查監督、公訴、訴訟監督、控告、職務犯罪預防、案件管理等對這項職責的一體化履行。在監督機制構建上, 應強調各層級、各職能部門的協作配合, 對線索的發現、移送、內部監管等予以統一規范。

        (五) 效益原則

        效益原則要求對行政違法行為的檢察監督必須注重法律、社會、政治等多方面效果的統一, 兼顧公共利益與相對人合法權益的保障, 以及程序公正與實體公正的平衡。第一, 在監督的啟動方面, 盡管對公權力的監督原則蘊含了發動監督的依職權屬性, 但是對于相對人沒有提出監督申請, 行政行為不害及國家和公共利益的情況下, 則不宜發動監督。第二, 行政行為應當予以監督, 但糾正該行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害, 或者行政行為違法但對相對人權益影響不大, 或者對行政不作為的監督沒有履行意義, 或者行政程序違法但實體處理結果正確等, 則不宜進行監督。此外, 在實施監督的過程中, 對案件的公開范圍、披露程度等是否會對普遍的行政管理造成沖擊等因素也是效益原則要求關注的內容。

        (六) 程序公正原則

        由于檢察監督的依職權屬性和單向性、自主性、程序性特點, 對行政違法行為的檢察監督不同于訴訟程序的結構模式, 不具有對抗、交涉、裁判等要素, 因此容易對發現案件真實造成障礙, 影響檢察機關的正確決策和監督效果。為此, 在監督機制的創設上, 應引入和強化聽證、聽取多方意見、調查核實、回避、告知、復議、審批等各項制度設計, 保障檢察監督的程序公正。

        四、行政違法檢察監督的范圍

        (一) 行政違法行為的界定及構成

        “行政違法行為”或“違法行政行為”作為一個相對固定的提法, 其運用較為常見甚至隨意, 通常把“違法”直接作文義解釋為“違反法律規定”, 行政違法行為即違反法律規定的行政行為, 內涵簡單, 外延寬泛, 并通常將其作為“行政合法行為”的相對概念。由此, “違法”即成為“不合法”的同義語, 我國大陸一些行政法學者也持此觀點。但即便如此, “違法”與“不合法”的字面意思顯然也并非完全相同。在德、日等國及我國臺灣地區, 不合法行政行為被稱為瑕疵行政行為。就本意而言, 不合法行政行為與合法行政行為系一對概念, 行政行為缺少應當具備的合法要件即為不合法行政行為。合法行政行為要件包括:行政主體合法, 行為權限合法, 行為內容合法, 行為程序合法, 行為依據合法, 行為行使合法。不合法行政行為或瑕疵行政行為即不完全具備前述諸要件的行為。在行政法學理論上, “行政違法行為”與“不合法行政行為”兩個概念頗費周章, 有人認為, 這兩個概念并非完全等同, 而是種屬關系。行政違法行為之違法, 特指該行為違反合法性要件達到相對嚴重程度以上而不應受到法律維護的情形。因此, 對“行政違法行為”的定義, 應當包括瑕疵要件與程度要件兩個方面的統一, 即行政違法行為是指不具備合法性要件并達到較嚴重程度的行政行為。第一, 瑕疵要件表明行政行為合法要件的缺失, 是對行政違法行為的構成在“質”上的要求, 任何行政違法行為均是合法性要件在一方面或幾方面的缺失。同時, 瑕疵要件也表明對行政違法行為的判斷標準是行政行為的合法性, 不應涉及行政不當行為的合理性判斷標準。第二, 程度要件是對行政違法行為之“違法”在“量”上的要求, 即違反法律規定達到較嚴重程度才能構成行政法上特定意義的“行政違法行為”, 而非“違反法律規定”的簡單字面直譯。第三, 行政違法行為概念本身蘊含了質與量兩方面的統一, 構成了實施司法審查和檢察監督的最低條件要求和作用邊際, 行政違法行為之外的合法行政行為、一般行政不當行為等不在司法審查與檢察監督的范圍內。第四, 行政違法行為概念本身揭示了檢察監督的審查內容和判斷標準是行政行為的合法性, 行政行為的合理性不在監督審查之列, 這也是行政保留原則與檢察謙抑原則的具體要求和體現。

        行政違法行為的構成, 包括以下情形:

        1. 行為權限違法。

        包括行政主體超越職權和濫用職權。超越職權是指行政主體超越法定行政職權的行為, 包括行政權限逾越 (即在層級、地域或事務一方面或幾方面逾越法定職權的情形) 、行政權能逾越 (即超出法定措施、手段、方法) 。濫用職權在行政法上一般是指濫用行政自由裁量權, 即行政主體在職權范圍內違反行政合理性原則, 不當行使自由裁量權, 造成顯失公平的結果。可見, 行政法與刑法上的濫用職權并不完全相同。

        2. 行政主體的構成違法。

        與行政權限違法相異, 行政主體的構成違法是指其行政主體資格的缺失, 集中體現為內部機制和獨立資格的違法屬性, 具體表現為內部機構以自己名義對外行使行政主體的職權行為、行政主體的構成違反法律規定形式、未經批準或同意的行政行為等。

        3. 行政不作為。

        指行政主體違背積極實施法定作為義務, 能夠履行而不履行或不正確履行職務的狀態。

        4. 行為內容違法。

        指行政行為的內容與法律規范相抵觸或內容缺乏明確性和可行性, 還包括行政行為行使中所采取的具體措施、手段違反法律規范要求。

        5. 行政程序違法。

        也稱違反法定程序, 指行政行為違反法定的程序要求, 從而不具有程序正當性基礎的行為。各單行行政法對各類行政行為具體規定了相應行政程序, 除遵守有關程序原則外, 平等原則、比例原則、誠實信用原則、善良動機原則、公平原則等也是行政程序合法的補充。

        6. 行為依據違法。

        包括法律依據違法和事實依據違法。前者又稱適法錯誤, 指行政主體作出行政行為所依據的法律規范在理解、解釋和適用方面發生錯誤;后者是指行政主體作出行政行為所依據的事實基礎發生錯誤, 主要體現為認定事實證據不足、證據與事實缺乏關聯性、對事實定性錯誤等。

        (二) 行政違法行為檢察監督的類型分析

        基于行政行為的分類體系和行政違法行為的內涵及構成要件, 作為檢察監督對象的行政違法行為主要是指具體行政行為, 對抽象行政行為、行政指導行為、行政合同行為、行政事實行為等的檢察監督則需具體分析。

        1. 不合法具體行政行為。

        不合法具體行政行為, 依瑕疵嚴重程度及其后果可分為以下幾類: (1) 無效行政行為。即形式上雖已成立, 但因缺少法定的有效要件, 自始不具有法律效力的行為。新《行政訴訟法》第七十五條新增了無效行政行為的規定, 即“實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形”的行政行為。 (2) 可撤銷或可變更的行政行為。此類行為是根據實定法的規定, 一經作出即推定有效, 但因存在較嚴重的不合法或行政處罰明顯不當的情形而應予撤銷或變更的瑕疵行政行為。應當注意到, 新《行政訴訟法》對無效行政行為與可撤銷或可變更的行政行為作了并列規定與區分。“兩者的區別在于, 無效的行政行為, 其違法情形已明顯到任何有理智的人能夠判斷的程度, 因而其沒有公定力, 不必經法院等權威機構確認, 公民就可以根據自己的判斷而不服從。可撤銷的行政行為則具有公定力, 其在被法院等權威機構撤銷之前被推定有效, 公民無權根據自己的判斷而不服從。”[2]關于無效行政行為的確認標準, 學理一貫主張必須同時具備重大和明顯違法情形才屬于無效行政行為, 僅是一般違法不屬于無效, 而屬于可撤銷的行政行為。這種觀點與《德國聯邦行政程序法》對于無效的定義大致相同, 即行政行為具有重大瑕疵或根據理智的判斷有絕對明顯的瑕疵時無效。 (3) 一般不當行政行為。行政行為可分為行政羈束行為與行政自由裁量行為, 行政羈束行為以合法性為要求, 行政自由裁量行為以合理性為要求。不當行政行為是行政主體作出的不恰當、不合理的自由裁量行為。現代社會需要能動行政, 而能動行政就離不開自由裁量權, 所以行政自由裁量權在現代行政中普遍存在, 并對彌補成文法局限、提高行政效率、實現實質公正發揮著積極的作用。由于不當行政行為屬于行政主體自由裁量權領域, 其評價標準為行政合理性, 過去理論上認為法院無權對此進行司法審查, 而應由行政主體自行糾正。然而, 行政自由裁量權又是行政法治中的一柄雙刃劍, 它的濫用往往會滋生腐敗、侵犯人權, 從而干擾和破壞法治秩序。“面對行政裁量權膨脹帶來的濫用權力的種種弊端, 現代司法一反不介入行政裁量的傳統立場, 在這一領域展開越來越深入的司法審查。時至今日, 法院對行政裁量行為的有效審查已成為現代行政法最引人注目的成就之一。”[3]新《行政訴訟法》第七十條將“明顯不當”的行政自由裁量行為納入司法審查的范圍, 將其列為可撤銷的行政行為, 同時第七十七條規定對明顯不當的行政處罰可判決變更。因此, 從實定法和現代行政法理論角度, 不當行政行為特指一般程度的不當行為, 而不包括明顯不當。此外, 與瑕疵行政行為相并列的還有錯誤的行政行為[4]。此處的“錯誤”是指“一個作出的行政行為與作出該行為的預期目的間存在無須用其他方式即可發現的非實質性的明顯矛盾、缺陷等”[5], “也就是說對每一個客觀的中等的觀察人員來說這種事情絕不能再發生, 如果他具有一個參與人的真正的信息水平的話”, “這種錯誤不是行政機關意志上的瑕疵, 而只是意思表達中的過失”[6]。行政行為的錯誤包括誤寫、誤算、表述不明、機械故障等。對錯誤的行政行為, 行政主體可以隨時更正, 不影響行政行為效力的連續性。在前述瑕疵及錯誤行政行為中, 作為司法審查及檢察監督對象的行政違法行為僅包括無效行政行為和應撤銷或變更的行政行為兩類, 而非全部瑕疵行政行為。第一, 對于一般不當行政行為, 因屬行政自由裁量權范疇, 其判斷標準為行政行為的合理性與適當性, 與行政違法行為內涵存在異質屬性, 因而不屬于檢察監督范圍。第二, 對于錯誤的行政行為, 因其錯誤本身不構成對行政行為合法性的否定, 亦不屬于行政違法行為的范圍, 因而不宜進行檢察監督。

        2. 抽象行政行為。

        抽象行政行為包括行政立法和行政規范性文件兩類。行政立法, 是指行政機關根據法定權限和法定程序制定行政法規、規章的活動。行政立法既是一種立法活動, 又是一種行政行為。換言之, 行政立法是一種具有立法屬性的行政行為, 與立法機關在行政法律領域的立法活動相比, 行政機關的行政立法行為具有從屬性。行政法規和行政規章作為我國行政法的重要淵源, 是行政機關行使行政權力、實施行政管理的重要方式, 具有普遍性法律效力。對于行政立法的違法情形, 司法機關在現行法律制度下并無審查和監督的權力, 這不僅是行政機關與司法機關的憲法定位、行政權與司法權的相互關系所決定的, 更因為行政管理的紛繁復雜、行政立法對社會生活調整的深廣度遠遠超過具體案件本身, 因此對行政立法中的“違法”情形實施監督亦是檢察機關難以勝任的。對行政立法的監督, 現行法律已有相應規定, 即由立法機關實施監督。檢察機關在履行職責過程中發現行政法規、規章的具體違法情形, 雖可向有關行政機關提出具體建議, 但此種建議并不具有法律監督屬性, 也不屬于本文探討的常態化的監督范疇。

        行政規范性文件, 是指行政主體為實施法律法規和執行政策, 在法定權限內指定的行政法規和規章以外具有普遍適用效力的行為規范的總稱, 通常包括行政創制性文件、行政解釋性文件、行政指導性文件等。根據《行政復議法》特別是《行政訴訟法》的規定, 相對人在提起行政復議和行政訴訟時, 可以一并提出對行政規范性文件的審查請求。因此, 現行立法在行政復議和行政訴訟中已經對行政規范性文件的審查予以明確規定, 對于行政規范性文件的違法情形, 司法審查和檢察監督的介入具有直接法律依據。

        3. 行政指導行為。

        行政指導行為, 是指行政機關作出的引導相對人自愿采取某種行為, 以實現行政管理目的的非職權行政行為。行政指導行為作為一種行政行為, 廣泛存在于行政管理領域, 通常采用說服、建議、協商、獎勵、幫助等方式進行, 自愿性與非強制性是其主要特征。行政指導行為不具有可訴性已成為行政法學上的通說, 但對于違法的行政指導行為應否實施法律監督, 我們認為, 行政指導行為雖是一種非強制性行為, 但畢竟是行政機關基于行政職權作出的行政行為, 行政相對人本著對行政機關的合理信賴而接受其指導, 如果因明顯違法的指導行為而產生損害后果, 則行政機關應當承擔相應責任, 這在產業結構調整、政府招商引資等領域促進行政機關科學決策、依法行政具有重要意義。但是, “解決與行政指導相關聯的糾紛的通常方法, 不是直接攻擊行政指導, 而是采取請求填補采用行政指導這種行為的行政過程中的私人損害, 或者排除不利狀態的方法”[7]。因此, 本著保護相對人合法權益的原則, 從行政賠償或補償角度, 對違法行政指導行為進行檢察監督是必要的, 只是對于行政指導行為的監督范圍原則上應當作出嚴格界定, 以防止監督過于寬泛從而走向干預行政的另一個極端。基于行政指導行為的自愿性和非強制性, 對其應否實施監督原則上要以是否對相對人造成損害為標準, 未造成損害的行政指導行為則不具備監督的價值。

        4. 行政合同行為。

        行政合同行為, 是指行政機關為實現行政管理目的, 與行政相對人就有關事項在協商一致基礎上簽訂或達成的一種行政協議。行政合同是行政性、合意性、法定性的統一:其行政性區別于私法領域的合同;其合意性區別于通常行政行為的單方性, 即行政合同的訂立必須以雙方的合意為基礎, 因此在很大程度上仍受合同原理的規范;其法定性表明行政合同的適用領域原則上應有法律的明確規定, 即便在自由裁量領域也應符合公益目的, 同時要求行政機關不得違背法定的行政優益權。行政合同的締結主要采取招標、拍賣、協議等方式進行。對于違法行政合同的法律救濟, 除《行政復議法》的規定外, 新《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項將其納入訴訟范圍, 此外對造成損害的行政合同還可依據《國家賠償法》提起行政賠償訴訟。因此, 對于違法行政合同, 司法審查和檢察監督的介入具有直接法律依據。

        5. 行政事實行為。

        行政事實行為, 是指行政主體實施的不以產生法律后果為目的, 而旨在影響或改變事實狀態的一種行政活動。行政事實行為雖然不具備法律上的約束力, 但對相對人的合法權益仍會產生事實上的影響和損害, 盡管這些影響和損害可能是明示的或潛在的。行政事實行為通常包括執行性事實行為、即時性事實行為、建議性事實行為、服務性事實行為等。行政事實行為盡管沒有法律上的約束力, 但仍可能對相對人的合法權益造成損害。現行法律規范下, 《行政復議法》《行政訴訟法》對違法事實行為的救濟都未設定相關渠道, 但最高法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三條規定“賠償請求人認為行政機關及其工作人員實施了國家賠償法第三條第 (三) (四) (五) 項和第四條第 (四) 項規定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失, 賠償義務機關拒不確認致害行為違法, 賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟”。《國家賠償法》第三條、第四條、第九條也是行政事實行為可予以司法救濟的依據。因此, 對于違法事實行為造成相對人損害的, 司法審查和檢察監督的介入是具有直接法律依據的。

        參考文獻

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        [6]格爾諾特·多爾, 奧利維爾·多爾, 孫瑜.德國行政程序[J].環球法律評論, 1992 (5) :27-31.
        [7]鹽野宏.行政法[M].楊建順, 譯.北京:法律出版社, 1999:149.

        注釋

        1 1954年憲法以及《人民檢察院組織法》都明確規定:“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務院所屬各部門、地方各級國家機關、國家機關工作人員和公民是否遵守法律, 行使檢察權。”從這些規定來看, 檢察機關的設置體現了一種對國家機關, 特別是國家行政機關的活動進行全方位監督的理念, 而且這些規定意味著, 檢察機關不僅是就刑事案件提起公訴的機關, 而且是對最高國家行政機關以及地方國家機關, 包括國家工作人員和全體公民是否遵守法律進行一般監督的機關。

        朱剛.行政違法行為檢察監督的內涵探析[J].重慶第二師范學院學報,2019,32(04):9-14.
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